Hoe ziet de discussie rondom de rechter eruit? (een korte samenvatting)

Minister van rechtsbescherming Sander Dekker (VVD) opende dit weekend de discussie over de rol van de rechter met een opiniestuk in de NRC (“de rechtsstaat ter discussie? Ja graag!”) en een interview in het AD. Dekker vindt de term “dikastrocatie” een “Griekse nonsens-term’’, wel wil hij een serieuze discussie over hoe ver rechterlijke uitspraken kunnen gaan. De rechterlijke macht kan volgens Dekker wel tegen een stootje. Een open en eerlijk debat tussen wetgevende, uitvoerende en rechterlijke macht zal volgens Dekker de rechtsstaat versterken.

Maandag staat er een rondetafelgesprek gepland over de invloed van de rechters op wetgeving. Naar aanleiding daarvan hebben politieke partijen aan verschillende deskundigen gevraagd hun mening te geven over dikastocratie. Ik heb de ‘position papers’ gelezen (hier te vinden) en in dit artikel kort samengevat met mijn eigen commentaar erbij.

Syp Wynia: Wie is er de baas in de dikastocratie?

Wynia is een populaire, conservatieve opiniemaker die zichzelf in zijn paper aanduidt als journalist, verslaggever en waarnemer. In zijn position paper wil hij de Kamerleden graag laten delen in een aantal van zijn observaties. Hij benadrukt dat hij geen rechtsgeleerde is.

Zijn position paper is het opmerkelijkst. Het is meer een column dan een inhoudelijke uiteenzetting over het thema. Wynia gaat in zijn stuk onder meer tekeer tegen 305a organisaties (daar later meer over) die voor Openbaar Ministerie spelen, het EHRM en het verdrag van Marrakesh. Ook de Postcode Loterij moet het ontgelden. Voor vaste bezoekers van de website van Syp Wynia zijn dit bekende onderwerpen.  Het geeft in dat opzicht een representatief beeld van hoe men er vanuit de conservatieve hoek naar het onderwerp kijkt. Tegelijkertijd zijn onderwerpen die stuk voor stuk ook terugkomen in de position paper van Teunissen.

Het gebrek aan inhoudelijke onderbouwing wreekt op een aantal punten. Wynia roept o.a de vraag op “of er wellicht rechterswetgeving met geld te koop is”. Een vraag waarin een zware aantijging verscholen zit, maar waar hij vervolgens geen antwoord opgeeft. Het blijft bij een vage verdachtmaking.

Wynia eindigt zijn paper met de oproep om zijn website te bezoeken om daar stukken te lezen van deskundigen zoals Jos Teunissen over de kwestie van Dikastrocatie. Jos Teunissen is echter ook gevraagd als spreker voor het rondetafelgesprek. Het blijft daarom een beetje de vraag waarom Wynia eveneens (van een politieke partij) een uitnodiging heeft gehad voor dit rondetafelgesprek.

Jos Teunissen: Art. 3:305a BW is ‘non-recht’, voorzover het algemeenbelangacties betref

Emeritus hoogleraar staatsrecht Jos Teunissen heeft een zeer uitgebreide notitie geschreven waarin hij ingaat op de onwenselijkheid van artikel 3:305a van het BW. De meeste mensen zullen dit artikel kennen van de mogelijkheid om “massaclaims” in te dienen. Bijvoorbeeld de zaak die Stichting Waardevermindering door aardbevingen Groningen tegen de NAM heeft aangespannen.

Artikel 3:305a BW kan ook gebruikt worden door stichtingen en verenigingen om een algemeen belang te behartigen bij de civiele rechter. Het gebruik van juridische procedures voor het agenderen van maatschappelijke thema’s wordt in de literatuur ook wel strategisch procederen genoemd.

Stichting Urgenda heeft artikel 3:305a BW gebruikt als grondslag voor de Klimaatzaak tegen de Staat. Volgens Teunissen is dit het directe gevolg van een groot mankement in de wetgeving. In zijn position paper betoogt hij uitvoerig dat stichtingen en verenigingen niet “het algemene belang” zouden moeten kunnen vertegenwoordigen bij de rechter. Geestverwant Lucas Bergkamp betoogt hetzelfde in dit opinieartikel.

Het advies van Teunissen aan de Kamer is tweeledig:

• Art. 3:305a BW is ‘non-recht’, voorzover het algemeenbelangacties betreft. Maak de fout ongedaan.
• Het is gewenst om regels te stellen t.a.v de financiering van algemeenbelangorganisaties zoals Urgenda.

Urgenda verkrijgt haar financiering o.a via de Postcode Loterij. Bureau Clara Wichmann wordt gefinancierd door het ministerie van OCW. Dat deze organisaties (maatschappelijke) gelden krijgen is tegenstanders al geruime tijd een doorn in het oog. Ze pleiten voor strenge regels net zoals het gebruik is bij politieke partijen.

Gebrek aan toegang tot de rechter

Interessant is dat in de uitvoerige literatuur rondom strategisch procederen vaak ter sprake komt dat het Nederlands rechtssysteem zich er niet goed voor leent en dat er bewust diverse hobbels (met name in het bestuursrecht) zijn opgenomen om het onmogelijk te maken. Teunissen draait het om. Hij stelt in zijn paper dat artikel 3:305a BW algemeenbelangorganisaties een wettelijk privilege verleent. Deze organisaties kunnen iets dat individuen en andere particulieren niet kunnen. Juist omdat bijv de actio popularis (bewust) is afgeschaft.

Teunissen haalt ook de SGP Vrouwenzaak aan. Bureau Clara Wichmann kreeg het via de rechter voor elkaar dat de Staat maatregelen moest nemen tegen de SGP omdat zij geen vrouwen op de kieslijst dulden. Bijzonder was dat Wichmann geen enkele SGP-vrouw vertegenwoordigde. Teunissen ziet dat als een typisch voorbeeld waarbij een algemeenbelangorganisatie bepaalt wat het algemeen belang is, terwijl de burgers die het betreft hele andere opvattingen kunnen hebben.

Teunissen hekelt nadrukkelijk wat hij n.a.v een column van Martin Sommer de ‘salonpopulisten’ noemt. Hoger opgeleiden die hun particuliere opvattingen over het algemeen belang via de rechter willen en kunnen afdwingen. Waardoor de invulling van ‘het algemeen belang’ afhangt van wie de machtigste actiegroep is, met de beste lobby en de diepste zakken om advocaten te betalen. In een democratie onwenselijk.

Raad voor Openbaar Bestuur: Een sterkere rechtsstaat. Beschermen en verbinden in een pluriforme samenleving

Binnenkort zal de ROB een rapport uitbrengen over het functioneren van onze rechtstaat. Hun zeer bondige position paper kan gezien worden als een aanloop daarnaartoe. We zullen dus nog even geduld moeten hebben. De Raad voor het Openbaar Bestuur meent dat als regering en parlement gezamenlijk betere en duidelijkere wetten maken, de rechter minder vaak tot een oordeel over politieke kwesties wordt gedwongen. De bal ligt bij de wetgever. Als de regering of het parlement ontevreden is over een rechtelijke uitspraak, dan moet zij niet de rechter bekritiseren maar zelf met duidelijkere wetgeving komen.

Tom Zwart: In hoeverre brengt het optreden van de Nederlandse rechter de machtenscheiding uit balans?

Hoogleraar Crosscultureel recht Tom Zwart staat bekend om zijn uitgesproken opinies als het gaat om het beschermen van grondrechten en de rechtstaat (“Meer islam is nodig, niet minder”). Zijn betogen strijken anderen nogal eens tegen de haren in, maar zijn doorgaans wel een feest om te lezen. Zijn paper is hier geen uitzondering op.

Heeft Forum voor Democratie voorman Thierry Baudet gelijk als hij stelt dat de Nederlandse rechter zich schuldig maakt aan sluipende machtstoe-eigening die ontaardt in een dikastocratie?  De ergernis van politici over ‘politieke’ uitspraken van rechters is volgens Zwart van alle tijden. Hoewel zeldzaam komen activistische uitspraken in Nederland ook voor. Denk bijvoorbeeld aan de SGP-vrouwenzaak. Baudet heeft met zijn kritiek op de rechtelijke macht een punt. De discussie rondom de positie van de rechter zorgt er echter voor dat het aanzien van de rechtelijke macht stijgt in plaats van daalt. Juist omdat de rechter gevoelig is voor signalen uit de samenleving.

Opvallend (in vergelijking met de paper van Teunissen) is dat Zwart bij de SGP-vrouwenzaak niet de schuld legt bij Bureau Clara Wichmann maar bij de rechter die te ver ging. De rechter kan daarentegen ook optreden als hersteller van van het machtsevenwicht. Als voorbeeld noemt Zwart de zaak tegen Haga-Lyceum (waar hijzelf bij betrokken is geweest) waar de rechter het Lyceum beschermde tegen een overgrote Kamermeerderheid die om ingrijpen vroeg.

Prof dr. Paul Bovend’Eert: De rechter als klaagmuur en zijtoneel van de politiek?

Hoogleraar Bovend’Eert stelt in zijn inleiding dat de mogelijkheden om naar de rechter te stappen in Nederland vrijwel onbeperkt zijn. In zijn ogen is dat wenselijk. Dat is een boodschap die haaks staat op het betoog van Teunissen die juist stelt dat procederen een (wettelijk) privilege is van algemeenbelangorgansiaties. Als het gaat om die organisaties dan meent Bovend’Eert dat er weinig aan de hand is zo lang de rechter zijn oordeel in dergelijke geschillen kan baseren op duidelijke normen uit wetten of verdragen.

Bovend’Eert verwijst nadrukkelijk naar ‘the political question’ doctrine. In de democratische rechtsstaat is het geven van een politiek oordeel  voorbehouden aan regering en parlement. De rechter dient zich van politieke oordelen te onthouden. Zodra de rechter echter bij gebrek aan juridische normen zich begeeft op het terrein van  beleidsmatige of politieke afwegingen, is er reden tot enige zorg en kan het geen kwaad  de rechter erop te wijzen dat het zijn taak in de democratische rechtsstaat is om rechtmatigheidsoordelen te geven en niet politieke oordelen. Het lijkt Bovend’Eert een gezond verschijnsel dat in een democratische rechtsstaat niet alleen kritiek mogelijk is op het handelen van regering en parlement, maar ook op het handelen van de rechter. Ook de rechterlijke macht is een staatsmacht die controle (checks and balances) behoeft.

Algemene inzichten

De discussie rondom de rol van de rechter wordt inderdaad gevoerd. Conservatieven lijken zich zorgen te maken over de (grote) invloed die progressieve organisaties kunnen hebben op overheidsbeleid via de rechter. Daarbij wordt de wens uitgesproken om deze organisaties het procederen onmogelijk te maken en hun financiering tegen het licht te houden. Zeker als deze organisaties hun financiering vanuit de overheid zelf krijgen.

De wetgever heeft ook zelf een verantwoordelijkheid in de ruimte die zij de rechter biedt. Als de rechter tot duidelijke normen komt hoeft de rechter niet zelf politieke gevoelige beslissingen te nemen. Diverse deskundigen wijzen op dat de wetgever soms bewust ‘politiek gevoelige’ beslissingen doorschuift naar de rechter. Als er voor een concrete invulling geen politieke meerderheid te halen is, moet de rechter dat maar doen.

Een aantal politici hebben eerder betoogd dat de discussie over dikastocratie de positie van de rechter schaadt. Bij de deskundigen lijkt er overeenstemming te zijn dat de rechter wel tegen een stootje kan, kritiek op de rechter van alle tijden is en dat ook de rechter gecontroleerd moet worden. In het systeem van ‘checks and balances’ vormt de rechter een belangrijk tegenwicht tegen de wetgevende macht. Op haar beurt kan de wetgever ook tegenwicht bieden aan de rechter in de vrij zeldzame gevallen wanneer de rechter zich te veel in politiek vaarwater begeeft.

Conclusies en verwachtingen

Op grond van de inbreng van deskundigen verwacht ik tijdens het rondetafelgesprek weinig vuurwerk. Mijn vermoeden is dat het betoog van Teunissen om artikel 3:305a BW af te schaffen op weinig politiek draagvlak kan rekenen. Het artikel is in de jaren negentig vrijwel unaniem aangenomen.

De wens om maatschappelijke organisaties te subsidiëren is een kenmerk van progressieve politiek. Het (tikkeltje ouderwetse) uitgangspunt dat de Staat haar eigen tegenmacht moet financieren. Ook als dat betekent dat de Staat de rechtszaken die tegen haar eigen beleid aangespannen wordt financiert. Conservatieve regeringen zullen gevoelig zijn om die subsidie in te dammen, maar voor regelgeving om maatschappelijke organisaties te controleren zal niet snel voldoende draagvla zijn.

Persoonlijk hoop ik dat de Kamerleden n.a.v het rondetafelgesprek kritisch naar hun eigen rol zullen kijken. Wetgeving met veel open normen en een wereld waarin internationaal verdrag recht een dominante rol speelt verzwakt de positie van het parlement. Het is aan het parlement om weer relevant te worden door zelfbewust te worden.